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《航空法学》第六章:民用航空双边协定的法律分析

来源:民航资源网专家 作者: 吴建端 2009-02-09 14:32:01

专业分类民航法律

  

  一、一般原则

  双边民用航空协定的一般原则如下:

  1、向旅行公众提供的航空运输便利应与公众对这种运输的要求具有密切关系;

  2、两个国家的承运人在本协定所列的任何航线上应享有公 平均等的机会;

  3、任何一方政府的航空承运人造经营附件所述干线航班航空时,应考虑到对方政府的航班航空承运人的利益,以免不适当地影响后者在同样航线的全线或某些航段上提供的航班;

  4、指定航空承运人提供航班的主要目的是,为所属国与业务最后终点地所在地国之间的业务需要提供足够的运力并按有序发展的一般原则实施,其运力应当考虑业务发展需要;

  5、如一国政府的某一个或几个航空承运人可能由于战争造成的困难,由暂时不能利用直接经营的机会到能够更多地经营时,双方政府应予审议,以便利必要的发展。

  二、授权的范围

  双边民用航空协定除了给予指定航空承运人航权之外,还给予这些承运人一系列与运输有关的权利,这些权利如下:

  1、在协定规定的航线上,“指定航空承运人”有权为国际旅客,货物和邮件业务作运输业务性的入境和离境,包括装上和卸下来自承运人所属国和第三国的业务的权利;

  2、“指定航空承运人”被授权使用机场和附属设施的权利,以及过境和作非运输业务性降停的权利;

  3、“指定航空承运人”的运价应当由缔约双方指定空运企业共同确定,在必要和可能时,应与在该航线或其航段经营的其他空运企业进行磋商。确定的运价应经缔约双方当局批准,并应当在合理水平上制定;

  4、“指定航空承运人”在协定规定的航线上,可以改换机型。

  三、市场、运力和运价管理

  双边协定中,对国际航空运输的管理,涉及的问题很多,但最值得注意的应当是市场、运力和运价的管理。

  1、市场管理

  对市场的管理包括三个方面,一是承运人数目的限定,严格控制进入市场的承运人的数目并强调对等原则;二是控制经营航线和航班数目,按实际需要商定;三是控制包机飞行,以定期航班为主,严格控制包机飞行并包定期航班和不定期飞行作为一个整体来管理。

  2、运力管理

  航空器的运力是指该航空器在某一航线或航段上的载运能力。航班的运力是用于该航班的航空器的运力乘以航空器在一定航线或航段上飞行的班次,涉及到所用航空器的机型、航班和座位数。 关于运力管理的办法也有三种:

  (1)事先确定运力,由双方指定承运人在开航之前根据业务需求商定在规定的航线上提供的运力,由两国民航主管部门批准。如业务需求有所变动,则应另行协议后才能修改。运力安排以第三、四种航权”自由“为主,原则上一家一半。实践中有的承运人由于各种原因可能暂不利用运力;

  (2)自由确定运力,不限制航班数,不分配运力,各方根据市场需求自由确定运力,进行竞争;

  (3)事后审议运力,对运力未作硬性规定,承运人自行规定,按”公平均等“经营,双方民航主管部门对运力事后审议。提供的运力以第三、四种航权(自由)为主,第五航权(自由)为辅。

  3、运价管理

  运价是指为运输旅客、行李、货物和邮件所支付的价格以及采用这些价格的条件。关于运价管理的问题,有以下几种:

  (1)双批准原则  由双边指定承运人协商制定,然后报各自民航当局批准的所谓“双批准原则”(Mutual approval);

  (2)国际航协机制  通过国际航空运输协会的多边协商确定,也就是说利用国际航空运输协会的统一运价机制,但还须本国政府批准(IATAs Scheme);

  (3)双不批准原则  不论运输业务的来源如何,缔约一方放弃单方面否决承运人提出的运价的权利。如要否决,只能由缔约双方协商一致,均不批准才能办到。 该主张被称为“双不批准原则”(Double Disapproval);

  (4)始发国原则  当运输业务来源于缔约另一方领土时,缔约一方放弃要求双方承运人遵守其规定的权利;这种管理权限的放弃,包括该承运人是否遵守了缔约另一方的规定也不能过问。换句话说,哪一国的始发业务多,哪一国的管理权限就大,因此被称为“始发国原则”(Country of Origin)。

  我国现行的运价实行的是双批准原则,即由双方指定承运人商定,如有必要和可能时,应与其经营的航线或其航段上经营的其他承运人进行磋商并报缔约双方民航当局批准。

  四、实质所有权和有效控制原则

  根据双边协定而交换航权的最重要的前提是实质所有权和有效控制原则。如果无法达到航空运输协定所规定的实质所有权和有效控制原则,双边协定一方有权保留、撤销、中止、限制另一方指定的承运人的营运授权和技术许可。

  美国出于国家安全考虑,在1926年《航空商业法》(the  Air Commerce Act of 1926)中规定“实质所有权和有效控制”的国家,但当时的限制为51%的股东应当是美国人。随后,1938年的《民用航空法》(the Civil Aeronautics Act of 1938)进一步严格了限制。1944年的芝加哥会议期间,与会国家对此问题进行了广泛的讨论。由于仍然处在第二次世界大战,各国想知道同那些国家做生意并且将空中航行权利交换作为同另一个国家发展关系的一部分。 美国担心的是轴心国通过所有权和控制南美国家而进入美国  自此, 一些国家相继立法,制定实质所有权和有效控制的标准。例如,美国法律规定只有美国公民的航空公司,才能成为美国的指定承运人。美国1958年《联邦航空法》(Federal Aviation Act of 1958)规定的所谓法人“公民”是:

  “根据合众国、或合众国某一州、领地、属地的法律而创立或组成的公司、社团,其董事长、董事会三分之二或三份之二以上成员以及其他经理人员为享有合众国公民权之个人,且其表决股权的75%以上系由合众国或其属地的公民所持有或控制。”

  从上述的条文可以看出,外国人所有权并未被禁止,但所有权超过25%就自动将美国承运人变为外国承运人。 在美国,首个涉及该条款的案件是 Uraba,Meddellin and Central Airways, Inc.,为了“祖父条款”的问题,有人争议说,该公司的9名董事中有4名是外国人,不符合法律规定,结果该公司改变了董事会的成员结构。另一个比较有名的案例是The Matter of Willye Peter Daetwyler DBA Interamerican Airfreight Co.,瑞士商人设立的这家货运公司试图通过雇用美国员工而成为美国货运公司,美国当时的民航委员会认为, 如果授权由瑞士人控制的这家公司成为美国的货运公司,从事国际航空货运代理是违反公共利益的。在Page Avjet Corporation 一案中,美国民航委员会发现该公司的母公司不是美国法人,虽然公司雇用的所有官员和管理层都是美国人,但由于股东有权进行清算或否决合并的特殊事宜,不符合美国联邦航空法的有关规定,所以决定其注册应当注销。

  尽管航空运输业需要资金,但以美国为代表的各国政府对外国投资的限制继续阻碍航空运输业的资本流动。美国近来已将虽然外国投资者所占股份提高到49%,投票权低于25%(美国运输部建议国会允许在某些情况下,投票权为49%以下)。  但是,美国政府仍然会主动运用“控制”测试来决定外国股东是否会对航空公司的决策行使不应该的影响而不论该股东拥有多少股权。看来,美国更热衷于让其他国家开放天空,减少对航空公司的控制并更多的私有化。

  关于实质所有权,法律上从来没有定义过。一般认为,控股权为股份的51%或以上。但是如果股东人数很多,即使35%也可以认为是实质所有权。但是,所有权的条件应当同有效控制的条件相区别,因为后者的组成人员主要是公司的管理层,决定公司发展的策略和发展方向。

  我国对实质所有权和有效控制的问题,无论是法理研究和法律规定仍然比较薄弱。为了引进外资,我国法律规定,外商投资公共航空运输企业,应当由中方控股,一家外商(包括其关联企业)投资比例不得超过25%。从理论上讲,根据上述的规定,外国资本可以占到国内航空公司股权的49%,根据我国公司法规定的同股同权的原则, 外商的表决权也可达到49%。如果公司的董事长和总经理均由外方担任的话,外商可能对合资的航空公司构成有效控制。从这个意义上讲,我国民航的对外开放度,比美国还要高。2005年元月13日,中国民用航空总局颁布《公共航空运输企业经营许可规定》于1月15日起正式施行,新规章对如何进入民航运输市场做出了明确规定。该规定要求公共航空运输企业的法定代表人为中国籍,排除了外方担任法定代表人的可能,但是否能够排除有效控制,值得探讨。

  中国民航已经有两家航空公司先后在海外上市固然可喜,但股权的出让应当慎重,以目前35%左右的股权和投票权比较合适,否则,可能会弱化民航的国力职能。我国民航企业可以通过股份制改造,同国内其他行业的公司特别是在香港的蓝筹上市公司或金融公司进行交叉持股或换股,这样有可能对相关的行业的管理产生必要的压力和监督,也可以避免上述问题。

  五、杂项规定

  双边航空协定中的杂项规定一般包括以下内容:

  1、缔约任何一方给予另一方的现有经营权利不予取消;

  2、如一项普遍性的多边航空运输公约对缔约双方都开始生效,应当对本协定进行修改,使它与这项多边协定规定相符;

  3、协定包含的以下条款与国际民用航空公约及两种自由协定相似:使用机场和设施的收费,对燃料,油料和零备件的关税或其他的税捐不得有区别对待;

  4、留置在航空器上的燃料,零备件,设备和供应品的关税和其他税捐的豁免;

  5、对适航证和执照的相互承认;对国家法律和规章的相互遵守;

  6、主要所有权和有效管理权以及协定赋予的权利的撤销或取消等;

  7、关于协商和合作,修正,解决争端和终止的规定;

  8、适用国际民用航空公约关于航班,国际航班和非运输业务性降停的定义等。

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